GUIA BASICA
LEY 30 / 2007, de 30 de octubre,
de CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO
INDICE
0.- PRESENTACIÓN.
1.- DEFINICIÓN DE CONTRATO PÚBLICO. LOS PODERES ADJUDICADORES.
ANTECEDENTES.
2.- CONSIDERACIONES PREVIAS:
2.1.- Incapacidad y Prohibición de contratar.
2.2.- La Invalidez de los Contratos.
2.3.- Responsabilidad de la Administración y sus contratistas por daños.
3.- ASPECTOS JURÍDICOS DE RELEVANCIA:
3.1.- Los Criterios de Adjudicación.
3.2.- Pasos hasta la Adjudicación Definitiva.
3.3.- Recurso Administrativo especial en materia de contratación Pública.
3.4.- Los Pliegos de Cláusulas Administrativas.
3.5.- Precio, Revisión y Pago.
3.6.- Las Garantías (fianzas) de la Contratación.
3.7.- Cesión de Contratos.
3.8.- Subcontratación.
4.- TIPOS PRINCIPALES DE CONTRATOS:
4.1.- El contrato de Concesión de Obra Pública.
4.2.- El contrato de Colaboración entre el sector Público y el sector Privado.
4.3.- El contrato de Gestión de Servicios Públicos.
4.4.- El contrato de Servicios: la contratación de Técnicos.
0.- PRESENTACIÓN:
Hola a todas/os:
Desde el espacio de encuentro de las contratas del Ayuntamiento de Zaragoza hemos pretendido elaborar esta guía muy básica sobre la contratación/subcontratación (descentralización productiva) dentro de las administraciones públicas.
El objetivo de esta guía es adquirir unos conocimientos básicos y mínimos sobre la legislación administrativa surgida a partir de la última Ley de Contratos de las Administraciones Públicas con el objeto de identificar todos aquellos aspectos que inciden negativamente en nuestras condiciones y derechos laborales.
Nos tienen acostumbrados a describir lo que para ellos son las bondades de la Contratación/Subcontración. Las aludidas más frecuentemente son:
Permite mayor grado de especialización
Permite mayor grado de cualificación de los trabajadores.
Permite mayor frecuencia de utilización de los medios técnicos que se emplean. Influye en la inversión de nuevas tecnologías.
Facilita la participación de las pequeñas y medianas empresas en la actividad, lo que contribuye a la creación de empleo.
Produce mayor eficiencia empresarial (relación entre los resultados obtenidos y los factores o medios necesarios para tal fin…)
Sin embargo, en realidad, vemos que la contratación/subcontratación en el sector público únicamente repercute negativamente en nuestras condiciones laborales:
Impide una negociación colectiva real, al existir unos importes de adjudicación prácticamente inamovibles y además ser el referente principal (prácticamente único) para la adjudicación misma del Contrato.
Rompe la unidad de clase trabajadora entre trabajadores propios de la empresa principal y trabajadores contratados ó subcontratados.
Favorece la interpretación raquítica de la legislación laboral por parte del empresario, ya que éste intentará obtener el máximo beneficio y es, por abandono del empresario principal, en las condiciones laborales donde más puede incidir.
Se acaba contratando/subcontratando la mayoría de la actividad pública a las empresas poderosas (ferrovial, FCC, etc.). No se favorece la adjudicación a empresas de carácter social cuyos requisitos legales son difíciles de cumplir.
Favorecen la aparición de empresas indirectas por cargos políticos para “gestionar” servicios públicos.
Rompen con los principios de igualdad en el acceso a trabajos públicos, produciéndose una situación continúa de “enchufismo”. Lo cual repercute en la acción sindical a desarrollar dentro de la contrata / subcontrata.
Con el conocimiento y estudio de la nueva Ley de Contratos lograremos identificar los momentos en que estos aspectos negativos son regulados para impedir la mejora de nuestras condiciones laborales.
Esperamos que esta guía sea útil a todas aquellas personas que trabajan para una contrata o subcontrata de una administración pública.
Un saludo,
1.- DEFINICIÓN DE CONTRATO PÚBLICO. LOS PODERES ADJUDICADORES. ANTECEDENTES.
Es un tipo de contrato en el que al menos una de las partes es una Administración Pública cuando actúa como tal, y en el que está sometida a un régimen jurídico exorbitante del Derecho Privado (Derecho Público) que coloca al contratante en una situación de subordinación jurídica frente a la Administración.
Necesariamente debe motivarse la necesidad del contrato. Artículo 22 “ no podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales”.
La ley de contratos se aplica a todos aquellos contratos onerosos (implican alguna contraprestación) o subvencionados (aquellos en los que los poderes adjudicadores han subvencionado de forma directa más del 50 por 100 de su importe).
TIPOS:
Contrato de obras.
Contrato de gestión de servicios públicos.
Contrato de suministro.
Contrato de consultoría y asistencia y de los servicios.
Contrato de concesión de obras públicas.
Contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado.
Sujetos que pueden celebrar contratos públicos:
Los considerados Poderes Adjudicadores por la Ley de Contratos.
Los no considerados Poderes Adjudicadores por la Ley de Contratos.
Son PODERES ADJUDICADORES:
Las Administraciones Públicas (territoriales y no territoriales)
Entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia que cumplan los siguientes requisitos:
Haber sido creados para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil y,
Que un Poder Adjudicador financie en más del 50% su actividad o controle su gestión o nombre a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, vigilancia o control.
Asociaciones constituidas por los entes, organismos o entidades que son Poderes Adjudicadores.
Contratos sujetos a REGULACIÓN ARMONIZADA (SARA):
Son los contratos en los que existe una norma específica (Directiva Comunitaria de Contratos) dedicada a regular la adjudicación en su grado más exigente.
Requisitos para ser considerados SARA:
Subjetivos: sólo los contratos celebrados por los poderes adjudicadores.
Objetivos: los siguientes contratos regulados por la Ley de Contratos:
De colaboración público privada.
De obras.
De concesión de obras públicas.
De suministros
De Servicios (determinadas categorías)
Requisitos de cuantía:
El de obras y de concesión de obra pública con valor estimado superior a 5.150.000 euros.
Suministros y de servicios con valor estimado superior a 133.000 en el sector público estatal o 206.000 euros en el Autonómico o Local.
El contrato de colaboración público privada siempre.
ANTECEDENTES DE LA LEY DE CONTRATOS
Ley de Contratos 1965. Existía una administración centralizada.
Ley de Contratos 1995. para cubrir el proceso de descentralización (Estado, Comunidades Autónomas, Administración Local).
Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas RDL 2/2000, de 16 de junio.
Ley 30/2007, de 30 de octubre. Ley de Contratos del Sector Público. Rasgos:
Delimitación de su ámbito de aplicación.
Singularización de las normas que derivan del Derecho Comunitario.
Incorporación de la Directiva 2004/18/CE.
Simplificación de la gestión contractual.
Nueva figura: contrato de colaboración entre el sector público y el privado.
2.1.- INCAPACIDAD Y PROHIBICIÓN DE CONTRATAR
Incapacidad: protección para el propio incapacitado.
Prohibición: afecta a sujetos capaces.
Las prohibiciones para contratar constituyen materia reservada a la Ley, no a las autoridades administrativas por muy razonables que puedan parecer éstas. Quiere esto decir que el órgano administrativo no tiene capacidad para prohibir sino figura la causa en Ley.
PROHIBICIONES de contratar con:
El Sector Público:
Por condena penal mediante sentencia firme.
Por insolvencia del contratista.
Por imposición de una sanción administrativa grave o muy grave:
Graves en: - materia de disciplina de mercado - materia de disciplina profesional - integración laboral - igualdad de oportunidades y no discriminación de las personas con discapacidad.
Muy graves en: - materia social y medioambiental - evaluación de impacto medioambiental, costas, de conservación de espacios naturales, de la flora y fauna silvestres, envases, residuos, aguas y prevención y control integrados de la contaminación.
Por no hallarse al corriente de las preceptivas obligaciones tributarias o de la Seguridad Social.
Por haber incurrido en falsedad con la administración (al proporcionar la información exigida o que no hayan proporcionado dicha información).
Altos cargos, empleados públicos y cargos electivos. Fundamentado en la moralidad pública.
Especial seguimiento en estos puntos y la lucha por introducir dentro de la categoría materia social el cumplimiento de la normativa laboral.
Las Administraciones Públicas:
Por resolución culpable y firme de cualquier contrato celebrado con una administración pública.
Por haber infringido una prohibición de contratar con cualquiera de la administraciones públicas.
Por sanción accesoria impuesta por la comisión de determinadas infracciones administrativas.
Por retiradas injustificadas de la proposición o falta de formalización del contrato administrativo mediante dolo, culpa o negligencia.
Por incumplimiento de las condiciones especiales de ejecución del contrato.
Todas estas prohibiciones alcanzan a aquellos licitadores que puedan presumirse continuación o derivación (por transformación, fusión ó sucesión) de otras empresas.
Adjudicado a varias empresas, la prohibición de contratar a una de ellas alcanzará a las demás y a las nuevas que se constituyan. También afecta al cesionario y al subcontratista.
2.2.- LA INVALIDEZ DE LOS CONTRATOS
Son inválidos cuando algunos de sus actos previos incurren en la causas de nulidad del Derecho Administrativo ó Civil.
DERECHO ADMINISTRATIVO:
NULIDAD:
Los indicados en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992:
Las que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional. (fundamental el de igualdad).
Los actos dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio.
Los actos que tenga un contenido imposible.
Los actos que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de éstos.
Los actos que se dicten prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.
Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos, cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.
Cualquiera otros supuestos en los que así se establezca expresamente en una disposición de rango legal.
Causas relacionadas con la capacidad de obrar y con las prohibiciones para contratar. La falta de capacidad de obrar o de solvencia económica, financiera, técnica o profesional, ó estar incurso en algunas de las prohibiciones para contratar.
Causas presupuestarias. La adjudicación llevada a cabo con carencia o insuficiencia de crédito.
ANULABILIDAD: Las demás infracciones del ordenamiento jurídico y en especial de la Ley de Contratos.
DERECHO CIVIL: Prácticamente son subsumidas por las causas de nulidad del Derecho Administrativo.
Procedimiento de nulidad: La revisión de oficio (la administración revisa sus propios actos) de los actos preparatorios y de los actos de adjudicación provisional ó definitiva. 2 caminos:
Los propios interesados insten la revisión.
Que ejerciten la acción de nulidad.
Si se recurre la adjudicación provisional, hasta que no se resuelve el recurso no puede hacerla la adjudicación definitiva. Sí la formalización del Contrato (Suspensión automática).
Efectos de la anulación de los actos previos: cuando sea firme, conlleva la anulación del mismo contrato, que entrará en fase de liquidación. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria.
2.3.- RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN Y SUS CONTRATISTAS POR DAÑOS
2 responsabilidades: inter partes (derivada del incumplimiento contractual) y extracontractual (frente a terceros que no son parte del contrato por los perjuicios derivados de su ejecución).
La regla general es la responsabilidad del contratista frente a terceros (no se considera tercero el trabajador de una empresa contratista que ha sufrido un accidente en la obra), con algunas excepciones:
Los daños y perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la administración.
Que los daños y perjuicios sean consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por la propia administración.
Por el incumplimiento por parte de la administración de sus deberes de policía e inspección.
En nuestro seguimiento debemos tener siempre presente esta obligación de la Administración, así como intentar aumentar el campo del deber de vigilancia por parte de ésta. Incluyendo el cumplimiento de la normativa laboral.
El perjudicado puede dirigir su demanda civil contra el contratista, o la reclamación administrativa sólo contra la administración, ó contra ésta y el contratista.
El Responsable del Contrato: los órganos de contratación deben designar un responsable del contrato al que corresponderá supervisar su ejecución y adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesaria con el fin de asegurar la correcta realización de la prestación pactada.
La responsabilidad medioambiental
La Ley 26/2007, de 23 de octubre, de responsabilidad medioambiental transpone la directiva 2004/45/CE. “los operadores de las actividades económicas o profesionales en esta ley están obligados a adoptar y a ejecutar las medidas de prevención, de evitación y de reparación de daños ambientales y a sufragar sus costes cualquiera que sea su cuantía, cuando resulten responsables de los mismos”.
La ley exige la constitución de garantías financieras para el cumplimiento de dicho requisito y es la autoridad competente de la administración quien la determina para cada tipo de actividad.
3.1.- LOS CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN
Son dos:
El precio más bajo: Es el utilizado cuando únicamente existe un criterio. Cuando hay una oferta “temeraria” es el poder adjudicador quien está obligado a verificar si es posible cumplirla.
La oferta más ventajosa económicamente: Se hace referencia a más criterios, que deben guardar relación con el objeto del contrato y que deben identificarse y publicarse, así como establecer una ponderación relativa entre ellos y si no fuera posible, el orden decreciente de importancia. Aspectos que engloba:
La calidad.
El precio
El plazo de ejecución o entrega
El coste de utilización
La rentabilidad
El valor técnico
Las características estéticas o funcionales
La disponibilidad y coste de repuestos
El mantenimiento.
CRITERIOS SOCIALES Y MEDIOAMBIENTES: las características medioambientales o vinculadas con la satisfacción de exigencias sociales que respondan a necesidades. Se requiere publicidad y que no resulten discriminatorias (se han reprobado criterios regionales).
Hay que luchar para que dentro de estos criterios SOCIALES se incluyan los LABORALES en un sentido amplio, ya que actualmente no se reflejan.
La valoración de más de un criterio procederá en particular en una serie de contratos, como por ejemplo el de Gestión de Servicios Públicos y aquellos que puedan tener un impacto significativo en el medio ambiente.
3.2.- PASOS HASTA LA ADJUDICACIÓN DEFINITIVA
Adjudicación provisional por el órgano de contratación en resolución motivada.
Transcurso de mínimo 15 días hábiles hasta su elevación para la adjudicación definitiva, contados desde su publicación en diario oficial o en el perfil de contratante del órgano de contratación.
Durante este plazo el adjudicatario debe presentar la documentación justificativa de estar al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y de seguridad social y cualesquiera otros documentos acreditativos de su aptitud para contratar.
La adjudicación provisional debe elevarse a definitiva dentro de los 10 días hábiles siguientes a aquel en que expire el plazo señalado en el punto 1.
En caso que no proceda la adjudicación definitiva al seleccionado se podrá efectuar una nueva adjudicación provisional por el orden de clasificados en la oferta.
3.3.- RECURSO ADMINISTRATIVO ESPECIAL EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA.
Previamente a la Ley de Contratos del Sector Público, era aplicable la Ley 30/1992 y se utilizaba el típico Recurso de Alzada.
Como consecuencia de la Sentencia del Tribunal de las Comunidades Europeas de 15/5/2003 aparece una nueva modalidad de recurso que pretende, mediante la aplicación de la directiva 89/665/CEE:
Crear un recurso eficaz y rápido.
Aumentar las garantías de transparencia y de no discriminación.
Permitir la adopción de medidas cautelares.
Permitir anular la decisión adoptada e incluso fijar una indemnización.
Este recurso sólo puede ponerse en las fases de preparación y adjudicación. Una vez celebrado el contrato sólo cabe el recurso de alzada y reposición.
Este recurso debe interponerse necesariamente si luego se pretende ir al Contencioso.
¿Cuándo se interpone?
Sólo puede interponerse en:
los contratos sujetos a regulación armonizada.
Contratos de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del Anexo II, en cuantía igual o superior a 206.000 euros.
Contratos de Gestión de Servicios Públicos en los que el presupuesto con gastos de primer establecimiento sea superior a 500.000 euros y el plazo de duración superior a 5 años.
Quedan excluidas todas aquellas decisiones adoptadas una vez realizado el contrato mediante la adjudicación definitiva.
Las decisiones previas al contrato impugnables son las siguientes:
Acto de adjudicación provisional.
Pliegos reguladores de licitación y características de la prestación.
Actos de trámite previos a la adjudicación.
¿Quién puede interponerlo?
Artículo 37.3. “el recurso podrá interponerse por las personas físicas y jurídicas cuyos derechos o intereses legítimos se hayan vistos perjudicados o puedan verse afectados por las decisiones objeto del recurso y, en todo caso, por los licitadores”.
Por tanto es posible interponerlo por la representación de los trabajadores (unitaria y/o sindical), ya que pueden considerarse afectados.
¿Quién resuelve?
En el caso de una Administración Pública, el órgano de contratación. En el caso de las Comunidades autónomas pueden determinar el órgano competente para resolver.
PROCEDIMIENTO.
Plazos: 10 días hábiles, 7 en caso de procedimiento de urgencia, desde la publicación o notificación del acto.
Lugar de presentación: Registro del órgano de contratación o del órgano competente para su resolución.
Se mantiene la suspensión del acto hasta el momento en que se dicte resolución expresa (con un máximo de 20 días para dicha resolución).
La nueva Directiva 2007/66/CEE intenta cortar la firma acelerada del contrato por parte de los poderes adjudicadores y las entidades contratantes, pudiendo establecerse un plazo de suspensión mínimo durante el cual se suspende la celebración del Contrato.
---- Ejemplo de modelo de Recurso----
Pueden buscarse algunos en Internet
SOLICITUD DE RECURSO ESPECIAL EN MATERIA DE CONTRATACIÓN
D. xxxx xxxx xxx, con N.I.F: xxxxxx, teléfono xxxxx, correo electrónico xxxxxxx y con domicilio a efectos de notificación que deseo sea por correo certificado en: xxxxxx
Adjunta la siguiente documentación en este recurso:
Contra la Resolución/acto recurrido del (órgano), (fecha resolución), (fecha notificación), Número de referencia del expediente recurrido.
SOLICITA.
Que se tenga por interpuesto recurso especial en materia de contratación contra la resolución u acto notificado y, realizados los trámites oportunos, se estime el presente recurso y se anule el acto recurrido.
Las razones del recurso son las siguientes:
En Zaragoza, a xxxx de xxxx del 2010
(firma)
(ÓRGANO DESTINATARIO)
3.4.- LOS PLIEGOS DE CLÁUSULAS ADMINISTRATIVAS PARTICULARES
En ellos se incluyen los pactos y condiciones que definen los derechos y obligaciones de las partes del contrato. Por ello los contratos deberán ajustar su contenido al contenido de los pliegos, cuyas cláusulas se consideran parte integrante de los mismos.
Deben ser aprobados por el órgano de contratación previamente a la licitación del contrato, o de no existir ésta, antes de su adjudicación provisional.
Contratos en donde no es necesario el pliego de cláusulas particulares:
Contratos menores: importe inferior a 50.000 euros en contratos de obras ó a 18.000 en otros contratos.
Contratos de emergencia: por actuación inmediata por acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o necesidades que afecten a la defensa nacional.
Contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado.
Contratos celebrados en el extranjero.
Contenido de los pliegos de cláusulas administrativas particulares:
No existe en la Ley de contratos una definición sistemática y exhaustiva de los elementos que deben de figurar en los pliegos, sin embargo en su lectura hace referencia a las siguientes materias:
Exigencia de solvencia: y documentación requerida para su acreditación.
Exigencia de garantía definitiva.
Proposiciones de los interesados. Su presentación supone la aceptación incondicional del contenido de la totalidad de dichas cláusulas.
Criterios de valoración de las ofertas.
Plazo de garantía: a contar desde la fecha de recepción o conformidad. Transcurrida ésta, quedará extinguida la responsabilidad del contratista.
Cualquier pacto o condición que se tenga por conveniente, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración.
Debemos incidir en este punto a que en los pliegos existan garantías para el cumplimiento de la normativa laboral vigente.
3.5.- PRECIO, REVISIÓN Y PAGO
PROCEDIMIENTO A UTILIZAR CONFORME AL PRECIO
CONTRATOS MENORES
Tipo de Contrato
Cuantía
OBRAS
Inferior a 50.000 euros
OTROS CONTRATOS
Inferior a 18.000 euros
Contrato menor: Se han subido los umbrales respecto a la anterior legislación. Se habla de “valor estimado” del contrato y se entiende que conlleva el IVA.
PROCEDIMIENTO NEGOCIADO POR RAZÓN DE CUANTÍA
Tipo de Contrato
Cuantía
CONTRATO DE OBRAS
1.000.000 euros
CONTRATO GESTIÓN DE SERVICIOS PUBLICOS
500.000 euros
(gastos de primer establecimiento) y plazo de duración inferior a 5 años
CONTRATO DE SUMINISTROS
100.000 euros
CONTRATO DE SERVICIOS
100.000 euros
RESTO DE CONTRATOS
100.000 euros
CONTRATOS SUJETOS A REGULACIÓN ARMONIZADA
Tipo de Contrato
Cuantía
OBRAS
5.278.000 euros
SUMINISTROS
211.000 euros
SERVICIOS (cat. 1 a 16 Anexo II)
211.000 euros
COLABORACIÓN ENTRE EL SECTOR PUBLICO Y EL SECTOR PRIVADO
Cualquier cuantía
El contenido mínimo del contrato debe de marcar:
El precio cierto, o modo de determinarlo.
Las condiciones de pago.
El crédito presupuestario.
1.- EL PRECIO
Debe de ser Cierto, expresarse en euros (números y letras) y estimarse al precio general del mercado. El IVA se debe señalar aparte. Es el órgano de contratación quien debe de verificar dichos elementos.
1.- Su Determinación:
Debe de fijarse en los pliegos, y puede ser:
Por precio unitario: debe determinarse tanto los costes directos como los indirectos (sin incorporar el IVA)
A tanto alzado: de forma global la totalidad de la prestación.
Por tarifas.
Por administración.
Por unidades de ejecución.
Por unidades de tiempo.
Combinación de varios de ellos
Por el tipo de Contrato:
De obras: a tanto alzado (precio cerrado).
De Servicios: Se determina en los Pliegos.
De Concesión de obra pública:
Estudio de viabilidad
Anteproyecto de construcción y explotación de la obra
Proyecto de obra
Pliego de cláusulas administrativas: plan económico-financiero
De Gestión de Servicios Públicos: En virtud de su utilización por los usuarios o de la propia administración.
Pueden existir contratos con precios provisionales por motivos ciertos.
Todo precio incluye el IVA, aunque se especifique aparte.
Puede REVISARSE Y VARIARSE el precio según figure en los pliegos, pudiendo existir en función de cumplimiento de objetivos o rendimiento, así como pueden existir Penalizaciones.
Debe de existir consignación presupuestaria adecuada y suficiente.
Existe la posibilidad (no total) de pago aplazado. En casos excepcionales que se permita, debe de figurar claramente en los pliegos las condiciones
EL VALOR ESTIMADO
Es el importe total del Contrato, sin incluir el IVA. Sin embargo sí se añade el importe de las posibles prórrogas.
Debe de calcularse a precios habituales del mercado.
No cambia, a diferencia del precio, a lo largo de la vida del contrato.
Determina el régimen aplicable a efectos de publicidad y de procedimiento de adjudicación.
** Si los términos precio, valor estimado o presupuesto se encuentran en la fase de preparación o adjudicación debe de referirse al concepto PRESUPUESTO, si es en fase posterior al término PRECIO **
PRESUPUESTO DE EJECUCIÓN MATERIAL
Suma de los productos del número de cada unidad por su precio, más las partidas alzadas.
PRESUPUESTO BASE DE LICITACIÓN
Es igual el presupuesto de ejecución material más:
Gastos generales de estructura:
Del 13 al 17% como gastos generales de empresa (financieros, fiscales (iva excluido), tasas, etc.)
6% de beneficio industrial.
IVA que grave la ejecución de la obra
2.- Revisión y Variación de Precios:
Ambos casos permitidos, en la revisión debido a causas externas al propio contrato, atendiendo a factores económicos y la variación debido a causas internas previstas en el propio contrato (cumplimiento de objetivos de plazos o rendimientos).
Procede la revisión si:
Se ha ejecutado el primer 20% del contrato.
Ha transcurrido 1 año desde la ejecución del contrato.
Que haya sido contemplada en los pliegos.
Cuando proceda la revisión se debe de llevar a cabo mediante la aplicación de índices oficiales ó de la fórmula aprobada por el Consejo de Ministros.
La variación de precios por aumentos de costes de personal se realizará a través de las fórmulas en que se hayan tomado en consideración tal componente
Hasta el momento no es procedente practicar dicha revisión (ipc del convenio colectivo) como consecuencia de incrementos de costes de personal derivados de la aplicación de un convenio colectivo. (informe 38/2000, de 21 de diciembre de 2000 de la Junta consultiva de Contratación Administrativa).
Es por ello que debe lucharse que dichos aspectos queden recogidos en los pliegos.
Coeficientes y fórmulas de revisión:
Necesidad de existencia previa en los pliegos de su establecimiento.
Invariabilidad de los mismos.
No se tienen en cuenta para éstos:
El coste de la mano de obra
Los costes financieros.
Gastos generales y de estructura.
El beneficio industrial
Excepcionalmente pueden considerarse factores correctores por órganos competentes de las Comunidades Autónomas
3.- El Pago:
Existe posibilidad de paga anticipado a la ejecución del contrato.
Se debe de abonar el precio dentro de los 60 días siguientes a la acreditación de la realización total o parcial del contrato.
En caso de demora:
Superior a 2 meses
Pago de interés de mora (BCE más 7%, el IVA no cuenta) e indemnización de cobro.
Superior a 4 meses
Posibilidad de suspensión del cumplimiento del contrato
Superior a 8 meses
Derecho a la resolución del contrato y a la indemnización de daños y perjuicios
3.6.- LAS GARANTIAS (FIANZAS) DE LA CONTRATACIÓN
Garantía Definitiva: 5% del Presupuesto del Contrato.
Garantía Provisional: 3% como máximo del presupuesto del Contrato.
1.- La Garantía Provisional.
Tiene carácter potestativo.
Su finalidad es:
Responder del mantenimiento de sus ofertas hasta la adjudicación provisional.
Obligar a presentar la documentación requerida para el contrato.
Se ve más obligado a la formalización del contrato, ya que si no se llega a celebrar se pierde esa garantía provisional.
Formas de constitución:
Efectivo o en valores de deuda pública.
Mediante Aval.
Mediante contrato de seguro de caución.
2.- La Garantía Definitiva.
Su finalidad es:
Cumplimiento y correcta ejecución del contrato.
Responder de las penalidades que pudiera incurrir por incumplimiento contractual.
Indemnizar daños por incumplimiento contractual.
Tipos:
Ordinaria o normal: 5% del presupuesto del Contrato.
Complementaria: hasta un 5% adicional (en casos especiales).
Global: Cuando se tienen varios contratos con la Administración.
Justificándose por el órgano de contratación se podrá eximir, en los pliegos, al adjudicatario de la obligación de constituir garantía. Salvo en los contratos de Obras y Concesión de Servicios Públicos.
3.7.- CESIÓN DE CONTRATOS
Requisitos:
Exclusión si el contrato se adjudicó teniendo en cuenta las cualidades técnicas o personales del adjudicatario.
El órgano de contratación tiene que autorizar de forma expresa y previa la cesión.
Se debe de haber ejecutado al menos el 20% del importe del contrato.
Que el concesionario tenga capacidad para contratar con la Administración.
Que la cesión se formalice en escritura pública.
¿Es posible una cesión Parcial?. Si bien no puede excluirse, lo más adecuado es acudir a la subcontratación.
Hay que distinguir también la cesión de la Subrogación si estamos ante una operación societaria (fusión, escisión o transmisión).
3.8.- SUBCONTRATACIÓN
En un contrato previamente celebrado se contrata a un tercero la realización parcial del mismo. Es por lo tanto estructuralmente autónomo y funcionalmente dependiente.
El pliego de cláusulas administrativas particulares fija el % susceptible de subcontratarse. En su ausencia el máximo es el 60% de importe de adjudicación. No se encuentran incluidas las empresas vinculadas al contratista principal (mayoría del capital ó que pueda designar a más del 50% del Consejo de Administración).
La Administración puede indicar en el anuncio que los posibles contratistas expresen la parte del contrato en la que tengan previsto subcontratar. Si no se dice y luego se hace es una infracción que puede acarrear resolución del contrato.
El Adjudicatario debe comunicar anticipadamente, y por escrito, a la Administración la intención de subcontratar (justificándola). Por ello la Administración tiene derecho de Veto.
La infracción que puede acarrear la subcontratación puede dar penalidad de hasta el 50% del importe de la subcontratación.
El subcontratista está obligado ante el contratista, y sólo éste ante la Administración.
El contratista debe informar a los representantes de los trabajadores.
El acreedor (subcontratista) tiene la posibilidad de reclamar al deudor de su deudor su crédito (acción directa). Siendo este tipo de pleitos de responsabilidad de la jurisdicción Civil.
En el contrato de concesión de obra pública la Administración puede imponer la subcontratación hasta del 30% (aunque lo lógico sería sacar concurso aparte). En el contrato de gestión sólo se admite para la ejecución de prestaciones accesorias.
Existe una responsabilidad subsidiaria de las obligaciones fiscales.
Punto de especial relevancia para nuestro seguimiento y lucha de anulación de esta posibilidad (concadenamiento de contratas) que conlleva un escalón más de precariedad, ya que normalmente se suele seguir esta jerarquía:
Convenio propio empresa (principal)
Convenio sectorial a la primera contrata
Sin convenio a las siguientes subcontratas.
4.1.- EL CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA
Aquel contrato cuyo objeto es la realización de alguna de las prestaciones propias de los contratos de obra pública y en que la contraprestación consiste en:
El derecho a explotar dicha obra, ó
Ese derecho acompañado de un derecho a percibir un precio.
Por objeto de obra se entiende: ó bien la realización de una obra, o la restauración y reparación de construcciones ya existentes ó la conservación y mantenimiento de los elementos construidos.
Está sujeto a regulación armonizada en cuantía igual o superior a 5.150.000 euros.
La obra debe ser susceptible de explotación económica (autopistas, carreteras, etc.), no puede por ejemplo edificios públicos que albergan servicios administrativos.
Se realiza a riesgo y ventura del concesionario. Para su compensación se recoge como principio básico el mantenimiento del equilibrio económico. 3 tipos de riesgos: riesgos de construcción (retrasos, incumplimientos, costes adicionales, diferencias técnicas), Riesgos de disponibilidad (incumplimientos estándares, etc.) y Riesgos de demanda (ciclo económico, tendencias, competencia, etc.)
Preparación y adjudicación del contrato. Fases:
Estudio de viabilidad y de viabilidad económico-financiera.
Anteproyecto de construcción y explotación de la obra.
Proyecto de obra y replanteo.
Pliego de cláusulas administrativas. Que deberá hacer regencia obligada a diferentes aspectos: Objeto del contrato, capacidad y solvencia, duración concesión, plan económico-financiero, etc.
Derechos y obligaciones:
derechos del concesionario:
a explotar la obra pública y percibir la retribución.
al mantenimiento del equilibrio económico.
a utilizar los bienes de dominio público necesario para la construcción, modificación, conservación y explotación de la obra pública.
A recabar a la administración los procedimientos de expropiación forzosa, imposición de servidumbres y desahucio administrativo necesarios para la construcción.
A ceder la concesión, previa autorización.
A hipotecar la concesión, previa autorización.
A titulizar sus derechos de crédito.
obligaciones del concesionario:
ejecutar las obras
explotar la obra
admitir la utilización por todo usuario.
Cuidar del buen orden y de la calidad de la obra pública y de su uso.
Indemnizar los daños que se ocasionen a terceros por la ejecución de obras o de su explotación, cuando le sea imputable.
Proteger el dominio público vinculado a la concesión.
derechos de la administración:
interpretar los contratos y resolver las dudas de su cumplimiento.
Modificar los contratos por razones de interés público.
Restablecer el equilibrio económico de la concesión a favor del interés público.
Acordar la resolución de los contratos.
Establecer, las tarifas máximas por la utilización de la obra.
Vigilar y controlar el cumplimiento de las obligaciones del concesionario.
Asumir la explotación de la obra pública en caso de producirse el secuestro de la concesión.
Imponer las penalidades correspondientes por razón de los incumplimientos.
Ejercer las funciones de policía en el uso y explotación de la obra.
Imponer, con carácter temporal, las condiciones de utilización de la obra pública que sean necesarias para solucionar situaciones excepcionales de interés general, abonando la indemnización en su caso.
obligaciones de la administración:
abonar la contraprestación al concesionario.
Poner a disposición del concesionario terrenos y medios auxiliares a que se haya obligado en el contrato.
Abonar la indemnización que proceda.
Otorgar las prórrogas a que hubiere lugar.
Financiación:
Serán financiadas, total o parcialmente, por el concesionario que asumirá el riesgo en función de la inversión realizada. La administración podrá también aportar recursos públicos para financiar, mediante subvenciones o préstamos reintegrables.
La financiación privada tiene 3 modalidades:
emisión de títulos por el concesionario.
la hipoteca de la concesión.
créditos participativos.
El concesionario tiene derecho a recibir una retribución por la utilización de la obra en la forma prevista en el pliego de cláusulas administrativas particulares, en forma de:
peaje directo: cuando la retribución la satisface el usuario.
peaje en sombra: cuando la satisfaga la administración concedente.
retribución derivada de la explotación de la zona comercial: cuando exista zona comercial vinculada a la concesión (conforme al pliego)
Mantenimiento del equilibrio económico: teniendo en cuenta el interés general y el interés del concesionario. Se aplica cuando:
cuando la administración modifique las condiciones de explotación.
causas de fuerza mayor o actuaciones de la administración que de forma directa implique ruptura sustancial de la economía de la concesión.
cuando se produzcan los supuestos establecidos en el propio contrato.
Extinción del contrato:
Cumplimiento por transcurso del plazo: máximo 40 años, 75 en caso de obras hidráulicas.
por resolución del contrato:
muerte, incapacidad sobrevenida del concesionario o extinción de la personalidad jurídica de la sociedad.
Declaración de concurso.
Ejecución hipotecaria declarada desierta.
Mutuo acuerdo. El secuestro de la concesión.
Demora de más de 6 meses en la entrega al concesionario de la contraprestación, de los terrenos o de los medios auxiliares.
Rescate, por declaración unilateral, de la explotación de la obra.
Supresión de la explotación de la obra por razones de interés público.
Imposibilidad de explotación como consecuencia de acuerdos adoptados por la administración con posterioridad al contrato.
El abandono, la renuncia unilateral y el incumplimiento del concesionario de sus obligaciones contractuales esenciales.
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Contrato de especial importancia dada la actual situación de precariedad económica de la administración y la necesidad (de los políticos) de salir continuamente en la foto inaugurando instalaciones.
4.2.- EL CONTRATO DE COLABORACIÓN ENTRE EL SECTOR PÚBLICO Y EL SECTOR PRIVADO
La Ley de contratos establece un importante límite para los contratos de colaboración, ya que sólo acudirá a ellos cuando las necesidades públicas no puedan ser satisfechas mediante otro tipo de contrato, dándole así un carácter subsidiario (para evitar su abuso), además debe de existir ventajas presupuestarias para el uso de este contrato.
Su objeto es la realización de una actuación global e integrada, donde deben confluir 2 elementos objetivos:
La financiación de inversiones inmateriales, de obras o de suministros necesarios para el cumplimiento de determinados objetivos de servicio público ó relacionados con actuaciones de interés general.
que se trate de alguno de los siguientes supuestos:
la construcción, instalación o transformación de obras, equipos, sistemas y productos o bienes complejos, así como su mantenimiento, actualización o renovación, su explotación o su gestión.
La gestión integral del mantenimiento de instalaciones complejas.
La fabricación de bienes y la prestación de servicios que incorporen tecnología específicamente desarrollada con el propósito de aportar soluciones más avanzadas y económicamente más ventajosas que las existentes en el mercado.
Otras prestaciones de servicios ligadas al desarrollo por la Administración del servicio público o actuación de interés general que le haya sido encomendado.
Notas:
Siempre se adjudican por el procedimiento de diálogo competitivo, indicado cuando la administración no esté en condiciones de definir los contenidos del artículo 101.3 o para definir la cobertura jurídica o financiera del proyecto. Los que formulan las ofertas son quienes han participado en la elaboración de las soluciones sobre las que versarán las mismas.
Se establecen en el propio contrato cláusulas de reparto de riesgos, ya que en esto se basa una de sus razones, en modular la asunción de la totalidad del riesgo por el sector privado (como ocurren en los otros contratos).
El precio puede vincularse a la consecución de ciertos objetivos.
No tiene un objeto propio claro definido, si no que coincide con el de resto de contratos.
No existen Pliegos, pero se exige la elaboración de un documento de valoración y evaluación como parte de la preparación del contrato.
Entre los contenidos mínimos del contrato deben figurar:
Identificación de las prestaciones principales.
Condiciones del reparto de riesgos entre la administración y el contratista.
Objetivos de rendimiento asignados al contratista
Control que la administración se reserva sobre la cesión total o parcial del contrato.
Retribuciones del contratista (bases y criterios del cálculo de los costes de inversión, funcionamiento y financiación).
Consignación de las causas y procedimientos de determinación de las variaciones de la remuneración a lo largo de la vida del contrato.
Formulas de pago
Necesidad de especificar el destino de las obras y equipamientos a la finalización del contrato (reversión o ámbito privado).
Garantías que el contratista afecta al cumplimiento de sus obligaciones.
4.3.- EL CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS
La administración contratante encomienda a un contratista la gestión de un servicio de su competencia (se debe expresar tal asunción competencial por las vías legales que corresponda), salvo:
Aquellos servicios que no sean susceptibles de explotación por los particulares.
Los que supongan el ejercicio de autoridad.
Nota: en la legislación anterior se limitaba el ámbito a los servicios que “tengan un contenido económico que los haga susceptibles de explotación por empresarios particulares”. Por lo tanto ahora se amplía ya que engloba sin contenido económico como: los culturales, deportivos, intelectuales, festivos, organizativos, etc.
La competencia para la determinación de las formas de gestión de los servicios públicos es una atribución del Pleno del Ayuntamiento.
Los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas fijarán las condiciones de prestación del servicio y, en su caso, fijarán las tarifas que hubieren de abonar los usuarios, los procedimientos para su revisión, y el canon o participación que hubiera de satisfacerse a la Administración.
Modalidades:
Concesión: El empresario gestiona el servicio a su propio riesgo y ventura.
Gestión interesada: Administración y empresario participarán en los resultados de la explotación en la proporción fijada en el contrato.
Concierto: celebrado con quien venga realizando prestaciones análogas a las que constituyen el servicio público.
Sociedad de economía mixta: concurren administración y particulares en una empresa que se encarga de la gestión.
Duración (plazos máximos):
Generales:
Obras y explotación de servicio: 50 años.
Exclusivamente explotación: 25 años.
Especiales:
Mercado o lonja mayorista, gestionados por sociedad mixta municipal, contratados junto con las obras: 60 años.
Servicios sanitarios que no comprendan la ejecución de obras: 10 años.
Procedimientos de adjudicación:
Abierto
Restringido
Negociado con o sin publicidad:
Cuando no es posible concurrencia en la oferta.
Cuyo presupuestos de gastos de primer establecimiento se prevea inferior a 500.000 euros y su plazo de duración sea inferior a 5 años.
Notas:
La administración conservará los poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios. Es obvio, ya que la administración ha debido previamente asumir como propio dicho servicio. –autoridad de la administración-
El contratista recibe una retribución fijada en función de su utilización que se percibirá directamente de los usuarios o de la propia administración. Pueden ser revisadas.
La administración podrá modificar por razones de interés público las características del servicio contratado y las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios.
El principio que rige este contrato es el del “equilibrio financiero” frente al habitual en la contratación pública del “riesgo y ventura”, que queda justificado por la necesidad de mantenimiento de la prestación del servicio.
REVERSIÓN DEL SERVICIO: cuando finaliza el plazo contractual, debiendo entregar las obras e instalaciones con arreglo al contrato y en el estado de conservación y funcionamiento adecuados.
INTERVENCIÓN DEL SERVICIO: por incumplimiento del contratista se derive perturbación grave y no reparable y la administración no decidiese la resolución del contrato. El contratista deberá abonar daños y perjuicios.
RESCATE: por razones de interés público así puede acordarlo la administración. Se entiende por rescate la declaración unilateral del órgano contratante, discrecionalmente adoptada, por la que dé por terminada la concesión, no obstante la buena gestión de su titular.
SUBCONTRATACIÓN: sólo puede recaer sobre prestaciones accesorias. Es decir, no puede sobre:
La gestión objeto del contrato
Ni las prestaciones incluidas en su objeto.
Algunas cláusulas interesantes en los contratos de gestión: Rescate, Inspección, Fiscalización de la gestión (extremos laborales), Relaciones laborales (intentar poner garantías).
Este tipo de contrato es el propio de cesión únicamente de mano de obra, así como de creación de empresas “indirectas” por los propios políticos.
4.4.- EL CONTRATO DE SERVICIOS: LA CONTRATACIÓN DE LOS TÉCNICOS
Son aquellos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o un suministro:
Servicios de arquitectura, servicios de ingeniería y servicios integrados de ingeniería, servicios de planificación urbana y servicios de arquitectura paisajística. Servicios conexos de consultores en ciencia y tecnología. Servicios de ensayos y análisis técnicos.
En resumen, consiste en que la actividad no ha de dar lugar a un contrato de obra o de suministro. Ya que el contrato de servicios es una actividad, que no un resultado. No es un fin en sí mismo, sino un medio para la realización de una obra pública. Por él mismo no se logra el resultado, pero es imprescindible para su consecución.
La administración debería encargar a su personal el mayor número de trabajos incluidos en este contrato.
Está sujeto a regulación armonizada cuando supere los 211.000 euros en el Ayuntamiento, y su duración no podrá ser superior a 4 años (salvo acuerdo mutuo de 6 años)
